вернуться на главную
ПОДВОДНЫЕ КАМНИ НОВОГО АНТИПИРАТСКОГО ЗАКОНА
Статья В.О.Калятина – канд. юрид. наук, проф. Российской школы частного права, главного юриста по интеллектуальной собственности ОАО «Роснано» (kalvit@yandex.ru), посвящена новому закону об ответственности за нарушения интеллектуальных прав в сфере Интернета.
Автор считает, что, к сожалению, закон содержит немало дефектов и способен создать различного рода практические проблемы как для правообладателей, так и для интернет-провайдеров.
Ключевые слова: авторское право, ответственность, Интернет, интернет-провайдеры.
PITFALLS OF THE NEW ANTI-PIRACY LAW
Article V.O.Kalyatina, the candidate of law, prof., Russian school of private law, general counsel for intellectual property of «RUSNANO» (kalvit@yandex.ru), is devoted to the new law on liability for infringement of intellectual property rights in the Internet.
The author believes that, unfortunately, the law contains many defects and is able to create various kinds of practical problems for both rightsholders and Internet-providers.
Key words: copyright, liability, Internet, internet providers.
Лето часто бывает спокойным временем в законодательной сфере: завершается работа Государственной Думы, впереди период отпусков, и планы законодательной работы откладываются на будующее. Но в последние дни работы Думы нередко принимаются весьма дискуссионные документы. Одним из таких документов стал федеральный закон от 21 июня 2013 г. № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях», вызвавший бурную дискуссию в обществе. Некоторыми представителями интернет-ресурсов он был воспринят как смертельная угроза их деятельности1, нашлись и защитники закона, считающие его необходимым шагом2.
1 http://www.sostav.ru/publication/antipiratskij-zakon-ugrozhaet-vikipedii-4115.html
2 http://izvestia.ru/news/554280
Очевидно, что закон, затрагивающий интересы и правообладателей, и интернет-провайдеров, и владельцев ресурсов, вряд ли был бы единодушно поддержан. Поэтому его критика понятна и неизбежна. Другое дело, если закон не просто в той или иной мере ограничивает возможности одной (или обеих) сторон, но и содержит дефекты, делающие его неэффективным, а иногда и вредным. В данной статье рассмотрены не очевидные последствия принятия закона, довольно активно обсуждавшиеся в прессе, а некоторые следствия использования в документе определенных спорных конструкций и положений.
Чтобы реально оценить значение данного документа, надо рассмотреть, в каких обстоятельствах он появился. Как известно, в настоящее время в Государственной Думе находится на рассмотрении большой проект, предполагающий различные изменения в четвертую часть ГК РФ (№ 47538-6/7). Среди прочего он содержит и нормы, касающиеся ответственности информационных посредников в рамках информационно-коммуникационных сетей (ст. 12531). Формулировка этой статьи далась непросто, так как потребовала компромисса и от правообладателей, и от представителей интернет-общественности, и от провайдеров. И такой компромисс был достигнут в июле 2012 г., результатом чего и стал указанный текст. Однако принятие проекта несколько затянулось, и представители кинобизнеса решили воспользоваться возникшей паузой и сыграть на опережение – отказаться от достигнутого компромисса и провести проект, который казался им более выгодным.
Модель, закрепленная в законе, состоит из трех частей: материальные нормы вводятся в ГК РФ, процедурные – в процессуальные кодексы (АПК и ГПК РФ), некоторые организационные вопросы решаются в законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». В части изменений в ГК РФ за основу был взят фрагмент проекта № 47538-6/7, но в более ранней редакции. Основное отличие этого варианта заключалось в дополнительном условии освобождения от ответственности информационного посредника, осуществляющего передачу материала в сети. Помимо того, что он не должен инициировать передачу материала и менять его, необходимо, чтобы он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результатов интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным.
Вполне объяснимо, что представители провайдеров возражали против этого условия, в результате чего в 2012 г. его исключили из проекта. Однако в этом отношении их опасения представляются не слишком обоснованными, так как речь идет о редких случаях умышленного содействия совершению нарушения. В общем случае простая передача сигнала в ходе текущей деятельности уже сама по себе будет указывать на отсутствие знания о наличии правовых проблем с передаваемым материалом. Фактически это означает, что провайдеру будет достаточно заявить об отсутствии такого знания для того, чтобы данное условие считалось выполненным, а уже заинтересованному лицу придется опровергать это утверждение. В то же время наличие возможности привлечь к ответственности информационного посредника, умышленно содействующего нарушению, является вполне разумной мерой, соответствующей сложившейся зарубежной практике.
Однако инициаторы принятия закона не ограничились добавлением этого положения и попытались еще «усовершенствовать» заимствованную статью. К сожалению, сделано это было без должной подготовки и внимания. Во-первых, перечень информационных посредников, на которых распространяется ст. 12531, был дополнен лицом, предоставляющим возможность доступа к материалу в этой сети. Напомню, указанная статья говорила о двух видах информационных посредников: передающих материал в сети и предоставляющих возможность размещения материала в сети (то, что охватывает прежде всего хостинг). Если бы речь шла просто об уточнении определений одного из указанных информационных посредников, серьезных проблем бы не было, но теперь упоминается (причем в очень расплывчатой формулировке) самостоятельный вид посредника, который не передает материал и не поддерживает размещение материала в сети, а лишь открывает доступ к этому объекту.
Если для первых двух видов информационных посредников закон специально устанавливает условия освобождения от ответственности (п. 2 и 3 указанной статьи), то для таинственного третьего вида посредника таких условий нет. Это исходя из п. 1 ст. 12531 означает, что информационный посредник будет освобождаться от ответственности, если истец не докажет его вину. Таким образом, не только размывается граница между различными видами информационных посредников, но и для добросовестного правообладателя усложняется защита его прав ввиду отсутствия ясных критериев ответственности. Неужели авторы закона хотели именно этого?
Наконец, чтобы окончательно запутать ситуацию, вводится еще п. 5, который устанавливает, что правила этой статьи применяются в отношении лиц, предоставляющих возможность доступа к материалу или информации, необходимой для ее получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети. То есть в п. 1 статьи авторы указали, что лица, предоставляющие возможность доступа к материалу в сети, отвечают за свои действия, а потом, видимо, «на всякий случай» в п. 5 добавили: «Все, что мы сказали, применяется также к лицам, предоставляющим возможность доступа к материалу в сети» . Оригинальный прием законодательный техники…
Во-вторых, статья дополняется п. 4, согласно которому «к информационному посреднику, который в соответствии с настоящей статьей не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (пункт 1 статьи 1250, пункт 1 статьи 1251, пункт 1 статьи 1252 настоящего Кодекса), не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней» .
Эта формулировка фактически дает возможность предъявлять к любому интернет-провайдеру (а не только к вовлеченным в процесс нарушения интеллектуальных прав) требование закрытия доступа для своих клиентов к определенному ресурсу. В то же время включение этого пункта не имеет смысла ввиду наличия п. 3 ст. 1250 ГК РФ, согласно которому «отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав» .
В-третьих, статья включает в состав информационных посредников также лиц, которые предоставляют возможность размещения информации, необходимой для получения соответствующего материала. Понятно, что такой информацией в большинстве случаев будет просто адрес соответствующего ресурса. Иными словами, провайдер отвечает (с учетом условий, описанных в этой статье) за размещение своими клиентами не только соответствующих материалов, но и одних лишь гиперссылок на них. Возникает вопрос: не является ли этот подход слишком жестким для информационных посредников? Гиперссылка – одно из базовых средств, на которых построен Интернет, и возлагать на информационного посредника контроль за всеми ссылками – довольно спорное решение. С другой стороны, возложение ответственности за размещение гиперссылки само по себе весьма спорное решение и может применяться только в исключительных случаях.
Второй блок изменений относится к процессуальным вопросам. Закон вводит особый режим «предварительных обеспечительных мер защиты исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет» . Прежде всего, следует заметить, что по сути содержание режима в законе не раскрывается. При этом ст. 1441 ГПК РФ, введенная данным законом, упоминает некие обеспечительные меры, перечисленные в этой статье («Предварительные обеспечительные меры, предусмотренные настоящей статьей,…» – п. 2, «В случае принятия судом предварительных обеспечительных мер, предусмотренных настоящей статьей,…» – п. 6). При буквальном прочтении это означает, что суд может принять только обеспечительные меры, прямо названные в данной статье. Однако ни одной обеспечительной меры данная статья не предусматривает и не описывает.
Можно предположить, что авторы имели в виду применение мер по обеспечению иска, перечисленных в ст. 140 ГПК РФ, и это просто еще один пример невысокой юридической техники подготовки данного закона, о котором можно было бы не писать. Но дело в том, что меры по обеспечению иска и меры защиты исключительных прав – разные вещи. Меры по обеспечению иска имеют своей главной целью дать возможность исполнить последующее решение суда и защитить связанные с этим интересы истца. По этой причине они могут быть направлены, например, на обеспечение у ответчика имущественной базы, необходимой для исполнения решения, и напрямую не быть связаны с защитой исключительных прав. Тем более что перечень таких мер не исчерпывающий – п. 1 ст. 140 ГПК РФ указывает: «В необходимых случаях судья или суд может принять иные меры по обеспечению иска» . Таким образом, ст. 1441 ГПК РФ заставляет суд каждый раз определять, какие меры могут считаться подпадающими под ее действие.
Далее, п. 2 ст. 1441 ГПК РФ определяет, что заявление о предварительном обеспечении защиты исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, подается в Московский городской суд. Последующее рассмотрение такого спора в качестве суда первой инстанции будет также осуществляться Московским городским судом (подпункт 3.1 п. 1 ст. 140 ГПК РФ).
Не говоря о том, что такая норма возлагает весьма тяжелое бремя на Московский городской суд, это правило осложняет защиту своих прав компаниям, находящимся за пределами московского региона. Если целью закона было дать правообладателям инструмент, позволяющий оперативно пресечь нарушение, то о какой оперативности можно говорить, если истцу, например с Дальнего Востока, придется для применения этих мер ехать в Москву (а потом еще и вести там долгий судебный процесс)? Да, закон позволяет подать такое заявление, заполнив форму, размещенную на официальном сайте суда, но для этого потребуется использовать квалифицированную электронную подпись, а у многих ли компаний в России есть такая ЭЦП (особенно если брать небольшие компании)? Иначе говоря, положение правообладателей, не находящихся в Москве, ухудшилось, так как и ранее они могли обращаться за применением мер обеспечения иска, только для этого им не нужно было ехать в Москву.
Кстати, предложенный вариант распределения подсудности весьма уязвим, так как систему судебных органов и распределение компетенции между ними закрепляет федеральный конституционный закон от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», соответственно, изменения в этот закон обязательно должны были сопровождать подобного рода поправки в АПК и ГПК РФ.
Применяя меры обеспечения иска, суд должен позаботиться и об интересах ответчика, да и других третьих лиц – ведь не исключено, что истец дело проиграет. Казалось бы, в этом отношении все хорошо: вводимый этим законом п. 9 ст. 1441 ГПК РФ предусматривает, что «организация или гражданин, права и (или) законные интересы которых нарушены принятием мер по предварительному обеспечению защиты исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, до предъявления иска вправе требовать по своему выбору от заявителя возмещения убытков в порядке, установленном статьей 146 настоящего Кодекса» . Но, отослав к ст. 146 ГПК РФ в части требований пострадавших лиц, авторы законопроекта не учли, что ст. 146 касается только возмещения убытков ответчика, но не третьих лиц. Кроме того, она также упоминает право суда, допуская обеспечение иска, потребовать от истца предоставления обеспечения возможных для ответчика убытков, а к этой норме отсылки сделано не было.
И ведь эти проблемы созданы на ровном месте. Вместо включения специфических мер обеспечения иска в общую систему мер по обеспечению иска, предусмотрев необходимые особенности их применения, была сделана попытка описать отдельную процедуру применения мер защиты исключительных прав, не установив сами эти меры в рамках процессуального законодательства.
Третий блок изменений решает некоторые организационные вопросы. Изменения в федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» описывают порядок ограничения доступа к информации, распространяемой с нарушением исключительных прав на фильмы. И здесь также создаются любопытные правовые ситуации. Так, нечеткий текст закона позволяет некоторым средствам массовой информации трактовать его как вводящий обязательное участие Роскомнадзора в исполнении судебного решения . Представляется, однако, что это лишь дополнительный механизм, который истец может использовать по своему усмотрению. Соответственно, возможно и использование обычных механизмов исполнения судебных решений.
Интересно заметить, что комментируемый закон предполагает представление в Роскомнадзор не исполнительного листа, а судебного акта. Это, видимо, сделано для того, чтобы в Роскомнадзор можно было обратиться не только при вынесении решения по делу, но и для применения обеспечительных мер. Однако ясно в законе это не сказано.
Теперь посчитаем время на исполнение судебного акта:
Роскомнадзор направляет уведомление хостинг-провайдеру или иному лицу, обеспечивающему размещение в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет, указанного информационного ресурса в течение трех дней;
получатель этого уведомления направляет информацию владельцу информационного ресурса в течение одного рабочего дня;
владелец ресурса должен удалить спорный объект в течение одного рабочего дня;
если он этого не сделал, провайдер должен заблокировать доступ к ресурсу не позднее истечения трех рабочих дней с момента получения указанного выше уведомления.
Итого закон отводит на всю процедуру шесть рабочих дней. Можно ли говорить при этом о какой-то оперативности пресечения нарушения в Интернете? А ведь если сюда добавить выходные дни, да еще время на судебную процедуру, то у нарушителя будет достаточно времени, чтобы нанести производителю фильма серьезный вред, да и пресечь последующее «расползание» копий фильма будет уже очень трудно.
Такая неэффективная модель не является вынужденной. Подобные сроки могут быть приемлемы на досудебной стадии, когда стороны ведут переговоры. Но если принят судебный акт, никакого усмотрения быть не может – он должен приводиться в исполнение немедленно. Единственные оправданные затраты времени в этом случае – время на поиск требуемого хостинг-провайдера и на соответствующую блокировку.
В результате и в этой части изменения в законодательстве не дадут положительного эффекта. Помимо очевидных недостатков в законе, в нем упущена самая важная часть – о досудебных отношениях сторон. Только на этом этапе можно обеспечить эффективное пресечение нарушения. Именно в этой части российское законодательство сейчас безмолвствует. Да и зарубежный опыт показывает, что поиск решения целесообразно вести на пути создания нормальной правовой основы взаимодействия правообладателя, провайдера и пользователя до обращения в суд.
Это только часть проблем, возникающих в связи с принятием данного закона. К сожалению, он не только не смог достичь поставленных целей, но осложнил защиту интересов правообладателей в сфере кинобизнеса – всех, кроме нескольких московских компаний, по инициативе которых и был принят. Да и им он еще создаст в будущем немало неудобств: ввиду непродуманных формулировок он породит совершенно лишние сложности в защите прав. В целом этот закон невыгоден как добросовестным провайдерам, так и добросовестным правообладателям.
Но все же кое-что хорошее есть и в этом законе. Прежде всего следует высоко оценить попытку комплексного решения проблемы, так как действительно здесь необходимо совместное изменение группы законов. И можно надеяться, что теперь этот печальный опыт законотворчества подтолкнет как правообладателей, так и интернет-провайдеров к скорейшей разработке полноценного закона об ответственности информационных посредников в Интернете.
Список литературы
1. http://www.sostav.ru/publication/antipiratskij-zakon-ugrozhaet-vikipedii-4115.html
2. http://izvestia.ru/news/554280
3. http://ria.ru/infografika/20130731/ 953186241.html